[질의회시] 요양보호사의 근로자성 판단 (근로기준과-5761, 가입지원팀-1745)

안녕하세요. 전우선 노무사입니다.

오늘은 요양보호사의 근로자성 판단에 관한 고용노동부 질의회시를 소개하도록 하겠습니다.

 

 

 

요양보호사의 근로자성 인정 사례

 

2009-12-30 근로기준과-5761

 

【 질 의 】

 

1. 사업장 개요·사업종류 : 업태(서비스), 종목(방문실버도우미)

 

2. 요양보호사의 고용 및 근무형 <표 생략>

 

3. 노인장기요양보험법이 정하는 바에 따라 기관과 요양보호사 당사자 간 근로계약서가 작성되어 관할구청 복지과에 제출되고, 기관을 요양보호사에 대한 업무장소 배정과 업무수행에 대한 기본 관리를 하면서 보건복지부 수가 및 요율에 따라 보수를 지급하고 요양보호사에게 4대 보험 피보험자격을 부여하는 등 이러한 조건하에 기관과 요양보호사간 고용관계를 유지하고 있는 경우 요양보호사가 근로기준법상의 근로자에 해당하여 갑설에 해당하는지, 아니면 을설에 따라 근로자성이 부정되는지 이에 대한 구체적인 판단을 구함.

 

(갑 설) 요양 보호사와 근로계약서를 작성하고 보수 지급 방식에 있어서 시급이 정해져 있는 점 등 형식적인 면에서 근로자성을 인정할 수 있고, 현재 요양보호사를 건강보험공단에서는 직장가입자로 인정하고 있으며, 총 근무시간에 따라 임금이 정해지는 점 등으로 볼 때 요양보호사를 근로기준법 상 근로자로 보는 것이 타당함.

 

(을 설) 요양보호사의 출·퇴근시간이나 근로개시·종료시간은 정해져 있지 않은 점, 업무수행 과정에서 구체적인 지휘·감독을 받지 않고 요양보호대상자의 지시·명령에 따르는 점, 요양보호사 개인의 수행능력이나 업무 가능시간에 따라 요양보호대상자 수나 시간이 결정되는 점, 동일 사안에 대하여 요양보호사가 근로자가 아니라는 노동부 질의회시(2009.5.7. 가입지원팀-1745)가 있는 점 등으로 볼 때 요양보호사를 근로기준법상 근로자로 보기는 어려움.

 

 

【 회 시 】

 

1. 근로기준법상 근로자성 여부는 계약서의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 종속성 판단은 사용자의 지휘·감독 등 여러 요소를 고려하여 종합적으로 판단(대판2006.12.7, 2004다29736 등 참고)하여야 할 것입니다.

 

2. 귀 질의서에서 제시한 근무실태를 토대로 요양보호사의 근로자성 여부를 구체적으로 살펴보면, ①노인장기요양보험법 시행규칙 별표1에 따라 근로계약서를 작성하고, ②요양보호기관(이하 ‘기관’이라 함)에서 수급자와 계약을 하고, 그 계약내용에 따라 요양보호사에게 근무시간 및 근무장소를 배정하고 있으며, 수시로 근무여부를 기관에서 체크하고 있는 점, ③수급자에게 제공한 서비스에 대한 장기요양급여제공기록지를 작성하고 수급자의 확인을 받아서 기관에 제축하고 있는 점, ④기관에서 수급자를 발굴하여 요양보호사로 하여금 해당 수급자의 자택에 가서 요양업무를 행할 것을 지시하고 요양업무를 수행함에 있어 유의사항 등을 교육하는 점, ⑤근무시간 및 근무지가 정하여지면 요양보호사는 임으로 다른 사람을 대체시킬 수 없고, 기관을 통해서만 대체가 가능한 점 등 사용자의 상당한 지휘·감독을 받고 있는 점. 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없다는 점. 시간당 일정액(시급 5,000원 이상)에 정해진 근무시간을 곱한 금액을 보수로 지급받을 뿐 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있지 아니하다는 점 등을 고려하여 종합적으로 판단할 때, 귀 질의의 요양보호사는 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법상 근로자로 볼 수 있다고 사료됩니다(근로기준과-5761, 2009.12.30).

 

 

 

요양보호사의 근로자성 불인정 사례

 

회시번호 : 가입지원팀-1745,  회시일자 : 2009-05-07

 

[질 의]
   
   사업장 개요
   · 사업장 명 : ○○○○요양 센터
   · 사업장 주소 : 경북 △△시 △구 △△면 △△리
   · 사업 종류 : 업태(서비스), 종목(요양소)
   요양 보호사 근무 형태
   · 근로계약서 작성 여부 : 작성
   · 복무 규정 및 취업규칙 구비 여부 : 없음
   · 업무 내용 : 노인 장기 요양 보호 대상자 케어(방문 목욕·방문 간호·수발 등)
   · 출퇴근 시간 : 별도 지정된 바 없이 건강보험공단에서 인정하는 요양 실시 시간 한도 내에서 요양 보호 대상자들의 집에 방문해 일정 시간 케어 실시
   
   근무는 요양 보호 대상자 자택에서 이뤄지고 경우에 따라 대상자 외출시 동행
   
   요양 보호 대상자별 장기 요양 급여 제공 기록지를 작성하고 대상자로부터 확인(날인)을 받으며, 또한 요양 보호사는 요양 일지를 작성해 수시 또는 월 단위로 사업장으로 제출하고, 사업장에서는 이를 근거로 그 비용을 건강보험공단에 청구하면 건강보험공단은 실제 케어 실시 여부를 요양 보호 대상자로부터 확인
   
   보수는 시급 6,000원으로 월 단위로 정산하며 익월 10일 전후로 계좌 이체
   소득 신고는 근로소득세가 아닌 거주자 사업 소득세를 사업주가 원천징수해 국세청 신고 및 납부
   
   요양 보호사가 직접 다른 요양 보호사를 임의로 대체는 불가하고 요양 보호 대상자와 사전 협의해 근무 일정을 조정 또는 연기하거나 요양 보호사 자격이 있는 사업주가 주로 대체 근무 실시
   
   사업주는 요양 보호 대상자별 월 최대 시간을 넘길 수 없으므로 최대 시간에 대한 일정만 알려주고 요양 보호사가 최대 시간 한도 내에서 케어 실시 후 일지 작성
   
   사업주는 요양 보호사에게 케어 시간을 무리하게 요구하거나 강요하지 않으므로 별도 거부하는 일이 없으며, 거부해도 별도 정해진 인사 상 제재는 없음.
   

   [회 시]
   
   ‘요양 보호사’와 근로계약서를 작성하고 보수 지급 방식에 있어서 시급이 정해져 있는 점 등 형식적인 면에서 근로자성을 인정할 수 있으나, 출·퇴근 시간이나 근로 시간이 정해져 있지 않은 점, 업무 수행 과정에서 구체적인 지휘·감독을 받지 않는 점, 요양 보호사 개인의 근무 가능 시간에 따라 요양 보호 대상자 수가 결정되는 점, 사업주의 업무 지시를 거부해도 별도의 제재가 없는 점, 개인 사업자로 등록돼 개인 사업자 소득세를 납부해 온 점, 4대 보험에 가입하지 않은 점 등을 볼 때 근로기준법상 근로자로 보기 어려울 것입니다.
   
   다만, 이 경우에도 요양 보호사의 운영 형태 다양화 등으로 이를 일률적으로 판단할 수 없으므로 당사자간에 체결한 계약의 내용, 복무 규정·인사 규정 등을 종합해 판단해야 할 것으로 사료됩니다.

 

 

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감사합니다.