[상담사례] 육아휴직 기간 중 자녀가 만 9세 또는 초등학교 3학년이 된 경우 육아휴직을 중단해야 하는지 여부

 

 

안녕하세요. 전우선 노무사입니다.

 

오늘은 노동청 상담사례를 소개해드리고자 합니다.

남녀고용평등법에 따르면 육아휴직은 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀가 있는 경우에 신청 가능합니다.

그렇다면 육아휴직 도중 자녀가 만 9세가 되거나 초등학교 3학년이 된 경우 육아휴직을 중단해야 할까요?

이와 관련하여 아래에서 살펴보도록 하겠습니다.

 

 

 

 

'지방공무원'의 육아휴직 요건은 휴직기간 중에도 충족되어야 한다.

 

 

안건번호15-0826 회신일자2016-01-18

 

 

1. 질의요지

「지방공무원법」 제63조제2항제4호에서는 공무원이 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하기 위하여 필요하거나 여성공무원이 임신 또는 출산하게 되었을 때 휴직을 원하면 임용권자는 대통령령으로 정하는 특별한 사정이 없으면 휴직을 명하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제64조제8호에서는 휴직기간은 자녀 1명에 대하여 3년 이내로 한다고 규정하고 있는바, 

  「지방공무원법」 제63조제2항제4호에서 규정하고 있는 육아휴직사유 중 공무원의 자녀가 “만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하”여야 한다는 요건은 육아휴직 신청 당시뿐만 아니라 휴직기간 중에도 계속 충족되어야 하는 것인지?

 

 

2. 질의배경

○ 공무원인 민원인은 육아휴직 기간 중 자녀의 나이가 만 9세 이상이 되고 초등학교 3학년 이상으로 진학한 경우에도 육아휴직이 가능한지에 대하여 행정자치부에 질의하였는데, 행정자치부에서 이 경우 육아휴직 소멸사유에 해당한다고 답변하자, 이에 이견이 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청함. 

 

3. 회답

  「지방공무원법」 제63조제2항제4호에서 규정하고 있는 육아휴직사유 중 공무원의 자녀가 “만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하”여야 한다는 요건은 육아휴직 신청 당시뿐만 아니라 휴직기간 중에도 계속 충족되어야 합니다. 

 

4. 이유

  「지방공무원법」 제63조제2항제4호에서는 공무원이 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하기 위하여 필요하거나 여성공무원이 임신 또는 출산하게 되었을 때 휴직을 원하면 임용권자는 대통령령으로 정하는 특별한 사정이 없으면 휴직을 명하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제64조제8호에서는 같은 법 제63조제2항제4호에 따른 휴직기간은 자녀 1명에 대하여 3년 이내로 한다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 「지방공무원법」 제63조제2항제4호에서 규정하고 있는 육아휴직사유 중 공무원의 자녀가 “만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하”여야 한다는 요건은 육아휴직 신청 당시뿐만 아니라 휴직기간 중에도 계속 충족되어야 하는 것인지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 「지방공무원법」 제65조제2항에서는 휴직 중인 공무원은 휴직기간 중 그 사유가 소멸되면 30일 이내에 임용권자에게 신고하여야 하며 임용권자는 지체 없이 복직을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 휴직기간 중 휴직사유가 소멸하면 임용권자가 복직을 명하게 된다는 점에서 휴직사유는 신청 당시에 충족되는 것으로 충분한 것이 아니라 휴직기간 중에도 계속 충족되어야 한다는 것을 의미한다고 할 것입니다. 그런데, 「지방공무원법」 제63조제2항제4호에서는 “만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀”를 양육대상으로 하여 그 자녀를 양육하기 위하여 필요한 경우를 육아휴직의 사유로 규정하고 있으므로, 해당 자녀가 사망하거나 만 9세 이상이면서 초등학교 3학년에 진학하는 등으로 양육대상에 관한 요건이 소멸한 것은 같은 법 제65조제2항에서 규정하고 있는 “휴직기간 중 그 사유가 소멸”한 경우에 해당한다고 할 것입니다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012두4852 판결례 참조). 

  또한, 「지방공무원법」 제63조제2항제4호의 입법연혁을 살펴보더라도, 2002년 12월 18일 법률 제6786호로 개정된 해당 규정에서는 “자녀(휴직신청 당시 3세 미만인 자녀에 한한다)를 양육하기 위하여 필요”한 경우를 육아휴직사유로 규정하고 있었으나, 2007년 4월 27일 법률 제8396호로 개정된 같은 법 제63조제2항제4호에서는 “휴직신청 당시”라는 문언을 삭제하고 “만 6세 이하의 초등학교 취학 전 자녀를 양육하기 위하여 필요”한 경우를 육아휴직사유로 규정하게 되었는데, 이는 초등학교 취학시점을 육아휴직사유 소멸기준으로 정하면서 취학연령이 경우에 따라 만 6세를 넘는 경우가 될 수도 있다는 점을 고려하여 양육대상 자녀의 범위를 만 6세 이하의 초등학교 취학 전 자녀로 명확히 규정하게 된 것이라고 할 것입니다. 

  그리고, 2011년 5월 23일 법률 제10700호로 개정된 「지방공무원법」 제63조제2항제4호에서는 “만 8세 이하(취학 중인 경우에는 초등학교 2학년 이하를 말한다)의 자녀”를 규정하여 양육대상 자녀의 범위를 확대하였는데(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정된 「지방공무원법」 일부개정법률안 참조), 해당 규정이 자녀의 나이와 학령 요건은 휴직기간 중에도 계속 충족되어야 하는 것으로 전제하고 있어서 자녀의 나이가 만 8세 이하여도 초등학교 3학년 이상이면 육아휴직을 할 수 없는 문제점을 개선하기 위하여 2015년 5월 18일 법률 제13292호로 개정된 같은 법 제63조제2항제4호에서는 양육대상 자녀가 “만 8세 이하”여야 한다는 요건과 “초등학교 2학년 이하”여야 한다는 요건 중 하나만 충족하면 육아휴직을 할 수 있도록 규정하게 된 취지에 비추어 보더라도(2015. 5. 18. 법률 제13292호로 개정된 「지방공무원법」 일부개정법률안 국회 심사보고서 참조), 양육대상 자녀가 “만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하”여야 한다는 요건은 휴직기간 중에도 계속 충족되어야 할 것입니다. 

  따라서, 「지방공무원법」 제63조제2항제4호에서 규정하고 있는 육아휴직사유 중 공무원의 자녀가 “만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하”여야 한다는 요건은 육아휴직 신청 당시뿐만 아니라 휴직기간 중에도 계속 충족되어야 한다고 할 것입니다. 

 제63조(휴직) ① 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 임용권자는 본인의 의사에도 불구하고 휴직을 명하여야 한다.
  1. 신체ㆍ정신상의 장애로 장기요양이 필요할 때
  2. 「병역법」에 따른 병역의무를 마치기 위하여 징집되거나 소집되었을 때
  3. 천재지변 또는 전시ㆍ사변이나 그 밖의 사유로 생사(生死) 또는 소재(所在)가 불명확하게 되었을 때
  4. 「공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제7조에 따라 노동조합 전임자로 종사하게 되었을 때
  5. 그 밖에 법률에 따른 의무를 수행하기 위하여 직무를 이탈하게 되었을 때
  ② 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 휴직을 원하면 임용권자는 휴직을 명할 수 있다. 다만, 제4호의 경우에는 대통령령으로 정하는 특별한 사정이 없으면 휴직을 명하여야 한다.  <개정 2011. 5. 23., 2013. 3. 23., 2013. 8. 6., 2014. 11. 19., 2015. 5. 18., 2015. 12. 29., 2017. 7. 26.>
  1. 국제기구ㆍ외국기관, 국내외의 대학ㆍ연구기관, 다른 국가기관 또는 대통령령으로 정하는 민간기업, 그 밖의 기관에 임시로 채용될 때
  2. 해외유학을 하게 되었을 때
  3. 교육부장관 또는 행정안전부장관이 지정하는 연구기관이나 교육기관 등에서 연수하게 되었을 때
  4. 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하기 위하여 필요하거나 여성공무원이 임신 또는 출산하게 되었을 때
  5. 사고나 질병 등으로 장기간 요양이 필요한 조부모, 부모(배우자의 부모를 포함한다), 배우자, 자녀 또는 손자녀의 간호를 위하여 필요할 때. 다만, 조부모나 손자녀의 간호를 위하여 휴직할 수 있는 경우는 본인 외에는 간호할 수 있는 사람이 없는 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 경우로 한정한다.
  6. 외국에서 근무ㆍ유학 또는 연수하게 되는 배우자를 동반할 때
  7. 대통령령으로 정하는 기간 동안 재직한 공무원이 직무 관련 연구과제 수행 또는 자기개발을 위하여 학습ㆍ연구 등을 하게 된 때
  ③ 임기제공무원에 대하여는 제1항제1호ㆍ제2호 및 제2항제4호에 한정하여 제1항 및 제2항을 적용한다.  <신설 2012. 12. 11., 2020. 1. 29.>
  ④ 임용권자는 제2항제4호에 따른 휴직을 이유로 불리한 처우를 하여서는 아니 된다.
  ⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴직제도 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.  <개정 2012. 12. 11.>
[전문개정 2008. 12. 31.]

 

 제65조(휴직의 효력) ① 휴직 중인 공무원은 공무원의 신분은 보유하나 직무에 종사하지 못한다.
  ② 휴직 중인 공무원은 휴직기간 중 그 사유가 소멸되면 30일 이내에 임용권자에게 신고하여야 하며, 임용권자는 지체 없이 복직을 명하여야 한다.
  ③ 휴직기간이 끝난 공무원이 30일 이내에 복귀신고를 하면 당연히 복직된다.
[전문개정 2008. 12. 31.]

 

 

▶ 지방공무원의 경우 관련 법에서 휴직사유 소멸 시 임용권자가 지체없이 복직을 명하도록 규정되어 있으므로,  만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육한다는 휴직사유가 소멸(자녀의 나이가 만 9세 이상이 되거나 초등학교 3학년에 진학)한 경우 육아휴직은 자동종료될 것입니다.

 

 

 

 

 

'일반 근로자'의 육아휴직 요건은 신청 당시에만 충족되면 충분하다.

 

 

▶ 지방공무원이 아닌 일반 근로자의 경우 지방공무원법이 아닌 남녀고용평등법에 따라 육아휴직을 신청하게 됩니다.

이에 따라 남녀고용평등법을 살펴보면, 육아휴직의 신청 요건으로 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육할 것을 목적으로 하도록 규정하고 있을 뿐 해당 요건이 휴직기간에도 지속될 것을 규정하고 있지 않습니다. 

같은 법 시행령 제14조의 육아휴직 종료 사유를 살펴보더라도 자녀가 만 9세 이상 또는 초등학교 3학년에 진학 시 육아휴직이 종료된다는 규정이 없습니다.

따라서 일반 근로자의 육아휴직 요건은 신청 당시에만 충족되면 충분하고, 휴직 기간에도 유지되어야 한다고 볼 수 없습니다.

(육아휴직 기간 중 자녀가 만 9세가 되거나 초등학교 3학년이 되었다고 해서 육아휴직이 중단되지 않습니다.)

 

 

 제19조(육아휴직) ① 사업주는 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀(입양한 자녀를 포함한다. 이하 같다)를 양육하기 위하여 휴직(이하 “육아휴직”이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.  <개정 2010. 2. 4., 2014. 1. 14., 2019. 8. 27.>
  ② 육아휴직의 기간은 1년 이내로 한다.
  ③ 사업주는 육아휴직을 이유로 해고나 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니 되며, 육아휴직 기간에는 그 근로자를 해고하지 못한다. 다만, 사업을 계속할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
  ④ 사업주는 육아휴직을 마친 후에는 휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다. 또한 제2항의 육아휴직 기간은 근속기간에 포함한다.
  ⑤ 기간제근로자 또는 파견근로자의 육아휴직 기간은 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제4조에 따른 사용기간 또는 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제6조에 따른 근로자파견기간에서 제외한다.  <신설 2012. 2. 1., 2019. 4. 30., 2020. 5. 26.>
  ⑥ 육아휴직의 신청방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.  <개정 2012. 2. 1.>
[전문개정 2007. 12. 21.]

 

령 제14조(육아휴직의 종료) ① 육아휴직 중인 근로자는 그 영유아가 사망한 경우 또는 그 영유아와 동거하지 않게 된 경우(영유아의 양육에 기여하지 않는 경우로 한정한다)에는 그 사유가 발생한 날부터 7일 이내에 그 사실을 사업주에게 알려야 한다.  <개정 2019. 12. 24.>
  ② 사업주는 제1항에 따라 육아휴직 중인 근로자로부터 영유아의 사망 등에 대한 사실을 통지받은 경우에는 통지받은 날부터 30일 이내로 근무개시일을 지정하여 그 근로자에게 알려야 한다.
  ③ 근로자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날에 육아휴직이 끝난 것으로 본다.
  1. 제1항에 따라 통지를 하고 제2항에 따른 근무개시일을 통지받은 경우에는 그 근무개시일의 전날
  2. 제1항에 따라 통지를 하였으나 제2항에 따른 근무개시일을 통지받지 못한 경우에는 제1항의 통지를 한 날부터 30일이 되는 날
  3. 제1항에 따른 통지를 하지 아니한 경우에는 영유아의 사망 등의 사유가 발생한 날부터 37일이 되는 날
  ④ 육아휴직 중인 근로자가 새로운 육아휴직을 시작하거나 「근로기준법」 제74조에 따른 출산전후휴가 또는 법 제19조의2에 따른 육아기 근로시간 단축(이하 “육아기 근로시간 단축”이라 한다)을 시작하는 경우에는 그 새로운 육아휴직, 출산전후휴가 또는 육아기 근로시간 단축 개시일의 전날에 육아휴직이 끝난 것으로 본다.  <개정 2012. 7. 10.>
[제목개정 2019. 12. 24.]

 

 

 

감사합니다.