[상담사례] 파견근로자와 관공서 공휴일의 유급휴일 보장 여부

안녕하세요. 전우선 노무사입니다.

오늘은 파견근로자와 관공서 공휴일 적용여부에 관한 노동청 상담사례를 소개드리도록 하겠습니다.

 

 

 

 

Q. 파견근로자가 존재할 시 관공서 공휴일의 적용 여부?

 

근로자 26명을 사용 중인 사업장의 인사담당자로부터 관공서 공휴일 적용에 관한 문의를 받았습니다.

해당 사업장의 근로자 수만 본다면 30인 미만 사업장이므로 관공서 공휴일에 관한 규정은 2022년 1월 1일부터 적용됩니다.

 

문제는 해당 사업장에 26명의 소속 근로자 이외에 10명의 파견근로자가 존재하는 것입니다.

①사업장의 소속근로자와 파견근로자를 합하면 36명이므로 사업장 전체에 관공서 공휴일 규정을 적용해야 하는 것인지, 만약 적용되지 않더라도 ②해당 파견업체의 상시근로자 수는 30명 이상이기 때문에 파견근로자들에게는 관공서 공휴일을 유급휴일로 처리해야하는 것인지가 문제되었습니다.

 

 

 

 

A1. '파견근로자'는 상시근로자 수 산정에서 제외한다

 

관공서 공휴일 적용여부를 판단하기 위한 상시근로자 수는 어떻게 판단해야 할까요?

근로기준법에 따르면 상시근로자 수는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정할 수 있습니다. 

즉 1개월 동안의 근로자 수를 영업일수로 나누어 계산한다는 것이죠.

 

여기서 근로자란 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 따른 근로자로서 정규직 근로자뿐만 아니라 기간제·단시간 근로자, 일용근로자를 모두 포함하며, 불법으로 취업한 외국인 근로자 역시 포함됩니다(대판 1995.9.15., 94누12067).

다만 파견근로자는 연인원 산정에서 제외되며, 같은 취지에서 사내 하도급근로자도 제외된다고 해석됩니다.

 

따라서 사업장 A의 관공서 공휴일 적용 여부를 판단하기 위한 상시근로자 수 산정 시 파견근로자 10명은 제외되어야 합니다.

사업장 A의 상시근로자 수는 파견근로자 10명을 제외한 "26명"이므로 2022년 1월 1일부로 관공서 공휴일의 유급휴일 보장에 관한 법 적용을 받게될 것입니다.

 

근로기준법 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) 

① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

(…)

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.  <개정 2018. 6. 29.>

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자
[본조신설 2008. 6. 25.]

 

 

A. 파견근로자의 관공서 공휴일 적용 여부는 '사용사업주'의 상시근로자 수를 기준으로 판단한다.

 

사업장 A 소속 근로자는 관공서 공휴일을 유급휴일로 보장받을 수 없습니다.

그렇다면 사업장 A로 보내진 파견근로자 10명의 경우는 어떨까요?

파견업체 B는 상시근로자 수 30명 이상 사업장이므로 파견근로자들에 대해서는 관공서 공휴일을 유급휴일로 보장해야 할까요?

 

파견근로자는 파견사업주와 근로계약을 체결하였으나 사용사업주에게 직접적인 지시·명령을 받는다는 특징이 있습니다.

따라서 파견사업주와 사용사업주 중 어느 쪽을 사용자로 볼 지가 문제되는데요. 

근로시간, 휴가, '휴일'에 관한 사항은 사용사업주를 사용자로 보게 됩니다.

결국 파견근로자들도 사업장 A에서 근무를 하기 때문에 관공서 공휴일을 유급휴일로 보장받을 수 없는 것이죠.

같은 파견업체 소속이더라도 어떤 사업장에 파견되느냐에 따라 관공서 공휴일의 적용 여부가 달라질 수 있겠습니다.

 

만약 질의사항과 반대로 사용사업주가 30인 이상을 사용하는 사용자로서 관공서 공휴일을 유급휴일로 적용하는 경우라면 사용사업주가 파견근로자에게 유급휴일을 부여하되, 휴일에 대해 유급으로 지급되는 임금은 파견사업주가 지급하여야 합니다.

 

파견법 제34조(「근로기준법」의 적용에 관한 특례) 

  ① 파견 중인 근로자의 파견근로에 관하여는 파견사업주 및 사용사업주를 「근로기준법」 제2조제1항제2호의 사용자로 보아 같은 법을 적용한다. 다만, 「근로기준법」 제15조부터 제36조까지, 제39조, 제41조부터 제43조까지, 제43조의2, 제43조의3, 제44조, 제44조의2, 제44조의3, 제45조부터 제48조까지, 제56조, 제60조, 제64조, 제66조부터 제68조까지 및 제78조부터 제92조까지의 규정을 적용할 때에는 파견사업주를 사용자로 보고, 같은 법 제50조부터 제55조까지, 제58조, 제59조, 제62조, 제63조, 제69조부터 제74조까지, 제74조의2 및 제75조를 적용할 때에는 사용사업주를 사용자로 본다.

(…)

  ③ 「근로기준법」 제55조, 제73조 및 제74조제1항에 따라 사용사업주가 파견근로자에게 유급휴일 또는 유급휴가를 주는 경우 그 휴일 또는 휴가에 대하여 유급으로 지급되는 임금은 파견사업주가 지급하여야 한다.

 

 

감사합니다.