[상담사례] 외국인 근로자가 본국에 다녀온 경우 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간 판단 방법

안녕하세요. 전우선 노무사입니다.

 

외국인 근로자가 개인 사정으로 본국에 다녀오는 경우가 있는데요.

한국으로 돌아온 근로자와 사장님 사이에서 퇴직금 관련 문제가 생기는 사례가 많습니다.

이와 관련하여 퇴직금 산정의 계속근로기간은 어떻게 처리해야 할지 알아보겠습니다.

 

 

 

 

 

외국인이 본국에 다녀오는 경우 퇴직금 산정 시 계속근로기간의 처리 문제

 

☐ 외국인이 본국에 갔다가 돌아온다면
① 퇴사 후 재입사로 보는 경우,
② 본국에 간 기간을 무단결근으로 보는 경우,
③ 회사의 승인 하에 휴직처리하는 경우가 있을 수 있음.

◦ 퇴사 후 재입사한 경우라면 본국에 간 기간은 계속근로기간에서 제외함.
  - 퇴직금 산정은 입사 시부터 출국 전까지, 재입사 시부터 퇴사 시점까지 각각 이루어짐.

◦ 본국에 간 기간을 무단결근으로 처리한다면 해당 기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함하여야 함.
  - 계속근로기간은 실근로연수나 개근·출근율에 상관없이 그 사업장에 적을 가지고 있는 기간을 모두 포함하기 때문. 
  - 다만, 취업규칙이나 단체협약 등에 개인적인 사유로 무단결근한 기간을 계속근로기간에서 제외하기로 규정하는 것은 가능.

◦ 본국에 간 기간을 회사의 승인 하에 휴직처리한다면 해당 기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함하여야 함. 
  - 다만, 취업규칙이나 단체협약 등에 개인적인 사유로 휴직한 기간을 기간을 계속근로기간에서 제외하기로 규정하는 것은 가능.

 

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외국인 근로자가 "고향에 다녀오겠습니다" 라고 이야기를 하고 사장님이 "응 그래 다녀와" 라고 답을 한다면 근로자는 본국에 다녀오는 기간에 대한 휴직 승인을 받은 것일까요?

 

다녀오라는 말 자체를 사용자의 휴직 승인으로 볼 여지는 있겠으나 명확한 휴직승인이 아닐 뿐더러, 그러한 말을 했다는 사실에 대한 증거가 없는 경우가 많습니다.

 

회사의 승인이 있었는지 여부에 대한 분쟁 발생시 명확한 증거가 없기 때문에 근로감독관은 해당 사업장 사업의 특성, 해당 사업장의 다른 외국인 근로자들이 본국에 다녀온 현황, 상시 근로자의 수, 진정인의 출국 정황에 대한 진술, 동료 근로자의 진술 등을 바탕으로 승인 여부를 판단할 수 밖에 없을 것입니다.

 

조사 결과 회사의 승인이 없었던 경우라면 퇴사 후 재입사한 것으로 볼 것인지, 퇴직한 것은 아니나 무단결근한 것으로 보아야할지에 대한 조사가 필요하며,

 

회사의 승인이 있다고 인정되는 경우라면 취업규칙이나 단체협약 등에 개인적 사유로 휴직한 기간은 퇴직금 산정의 계속근로기간에서 제외한다는 규정이 있는지를 확인해야 합니다.

 

이러한 조사가 끝나면 외국인 근로자의 출국기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 산입할지 여부가 정해집니다.

 

퇴직금과 관련한 분쟁을 방지하기 위해 사용자와 근로자 간에 출국기간에 관한 처리 방침을 사전에 약정하는 것이 바람직합니다.

 

 

 

 

 

개인사정에 의한 휴직기간의 계속근로기간 합산여부는 사업장 전체 근로자에게 적용되는 단체협약, 취업규칙 등에 규정해야 한다

 

회시번호 : 근로복지과-234,  회시일자 : 2015-01-15

 

 

  【질 의】
   

   ○ E-9 비자로 입국한 외국인근로자 A씨는 2012.4월부터 2014.9월까지 근무하던 중 2013.12월부터 2014.1월까지 2개월간 본국 방문을 위해 사용자의 승인 하에 휴직을 시시함.
   - 휴직원 제출 당시 사용자와 근로자는 본국 방문기간에 대하여 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에서 제외하기로 약정함.
   ○ 개인사정에 의한 휴직기간에 대하여 근로계약 체결 당사자의 약정으로 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에서 제외할 수 있는 지 여부
    

   【회 시】
   

   ○ 「근로자퇴직급여 보장법」 제4조 및 제8조에 따라 사용자는 계속근로기간이 1년 이상이고 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 퇴직근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다.

   - 여기서, 계속근로기간이라 함은 근로계약 체결 시부터 해지할 때까지의 기간, 즉 동일한 사용자와 근로계약을 체결하여 사용종속관계를 계속 유지하면서 근로를 제공한 기간을 말하는 것으로 사용자의 승인하에 이루어진 개인사정에 의한 휴직기간도 계속근로기간에 포함되는 것이 원칙입니다.

   - 다만, 개인적인 사유에 의한 휴직기간에 대하여 단체협약, 취업규칙 등의 규정으로 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 합산하지 아니할 수 있습니다(임금복지과-1294, 2010.6.11. 행정해석 참조).

   ○ 따라서, 귀 질의내용과 같이 개인사정에 의한 휴직기간의 계속근로기간 합산여부에 대하여는 개별 근로계약이나 당사자 간 일시적 약정이 아닌 사업장 전체 근로자에게 적용되는 단체협약, 취업규칙 등에 규정해야 함을 알려드립니다.